EMPREGADO VAI RECEBER POR HORAS QUE FICOU EM SOBREAVISO
O advogado de Fleck, Solon Mucenic, explica que a empresa ainda pode recorrer, mas, devido às provas apresentadas, ele acredita que a decisão será mantida. "A juíza calculou um pagamento de cerca de R$ 20 mil, mas a ação também incluiu outros benefícios reclamados. Os referentes apenas às horas de sobreaviso, devem dar algo em torno de R$ 5.000", estima o advogado, contando que ele ficava de sobreaviso entre 22h e 5h, diariamente.
A especialista em direito trabalhista Walkíria Lima Ribeiro Machado, do escritório Mourão e Associados, explica que o sobreaviso é diferente de hora extra."Pelo segundo parágrafo do artigo 244 da CLT, criado para atender aos ferroviários, mas que é usado por analogia para os demais empregados, entende como sobreaviso o tempo em que o empregado fica à disposição do empregador, fora da horário normal de trabalho, sendo remunerado no valor de um terço da hora normal. Caso ele seja acionado e venha a trabalhar, as horas têm que ser remuneradas como extras" , explica. "É como se a cada três horas trabalhadas, ele tivesse o direito de receber uma hora extra", explica Mucenic.
Segundo Walkíria, para ter o direito de receber, o funcionário tem que provar que realmente ficou à disposição da empresa."Não é uma decisão muito comum, só é dada quando se comprova de fato que a liberdade de locomoção foi tolhida, ou seja, que o funcionário não podia ir a lugar nenhum enquanto aguardava o chamado", esclarece.
Defesa. A empresa, Aço Usiminas S/A, em Porto Alegre, defendeu-se afirmando que a alegação do chefe do almoxarifado fere o princípio da razoabilidade, porque, entre "centenas de empregados", admitir que apenas um retirava e colocava produtos no almoxarifado seria "uma afronta à lógica". Alegou ainda que o regime de sobreaviso, para o empregador, "apenas existe quando o empregado está impedido de se locomover de sua residência", o que não seria o caso.
Mas Fleck afirmou, em reclamação trabalhista, que era obrigado a portar e atender ao telefone todos os dias, inclusive sábados, domingos e feriados. "Ele era o chefe do almoxarifado e era avisado de toda a movimentação do estoque, sendo chamado durante a noite, madrugada e intervalos de almoço", explica Mucenic.
As chamadas eram anotadas em um livro da empresa, que deveria ter sido apresentado na defesa. "Isso torna a empresa uma ré confessa, pois ela admite que existência do livro, mas não o mostrou", diz o advogado.
Súmula 428 deve ser revista
No fim do ano passado, o governo federal sancionou a Lei 12.551/11, que acaba com a distinção entre o trabalho dentro e fora das empresas. Ao acabar com essa diferenciação, a lei inflamou a discussão sobre o direito de receber hora extra por usar celular ou e-mail para resolver assuntos profissionais, fora do horário normal de trabalho.
A especialista em direito trabalhista, Walkíria Lima Machado, explica que, com a lei, veio à tona a discussão sobre a necessidade de revisar súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diz que usar o celular, por si só, não configura estar de sobreaviso, ou seja, à disposição da empresa.
"O simples fato do profissional ser acionado fora do horário através do e-mail, telefone celular e outros meios informáticos, não gera o direito ao recebimento de horas extras, sendo imprescindível a configuração da obrigação de retorno por parte do empregador", afirma a advogada.
A súmula ainda não foi revista. Mas, declarações do presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, indicam que isso acontecerá. Recentemente, ele afirmou que entrada em vigor da nova lei torna "inafastável" a revisão da Súmula 428.
LEI Nº 12.551, DE 15/12/2011 (DO-U S1, DE 16/12/2011)
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